科克兰德谈阿瓦雷兹比赛
现代权利理论的基本共识是权利与义务是相互定义的,它们之间根本不存在一个先于另一个的问题。
在西方法系中表现得隐蔽一些,藏在凯尔森、哈特等人对道德的排斥中。然而,由于道德与权利的对立性,历史上二者在法律中的关系都没有处理得很好,正如在中西方法系中所表现的那样,各执一偏,虽各有优长,却互留缺憾,未能尽善尽美。
所以必须将二者置于恰当的位置。朱熹:《四书集注》 [17] (古希腊)亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1965年版,第138页。加之资产阶级的理论家们为这样的权利获致进行了大量的论证,甚至为之作神圣化的褒赞,使之更显得理直气壮、神彩飞扬。帝曰:‘商税者国家抑逐末之民,岂以为利。西方法系的情况却又不同,虽然权利在西方法律一直占据主角,但在近代以前一直处于自发的状态,且更多以特权(奴隶主、封建主、家长的特权)的形式表现出来。
甚至可以设想一下,如果没有这条法规,地方官们自吹自擂,到处树碑立传,不仅会败坏道德风气,而且会让为有政迹者立碑这一德政荡然不存。如果同意以上的论证,我们就可以着手规划未来的法律,把道德和权利共同融汇于法律中,或者说让道德和权利作为法律的主要内容。两位有关现代社会的研究彼此间有很大相关性,讨论的主题彼此交叉,甚至共用一些核心概念,但是他们对于这些概念的理解和释义却相去甚远。
在福柯的理论中,话语是一个内涵和外延都很丰富的概念,与知识几乎是同时而交替出现。它以主体的利益最大化为诉求,把目的的合理性问题简化为解决问题的方法和手段的合理性问题。语言转向为人文社会科学各领域都带来了颠覆性的变革,它把语言对人类的意义提高到了前所未有的高度——如海德格尔所说——语言是存在的家园。哈贝马斯立足于重建理性,福柯则旨在跳出理性自身。
商谈不会受到权力或者外界因素的干扰,沟通在无强迫性压力的环境下进行,每个人都有表达自己真实想法的自由。(三)在法之规范性基础问题上的比较与总结 我们可以做个阶段性总结。
此处有必要在不同语境之中澄清和限定一下规范性或者规范一词的含义。福柯在一次访谈中他曾如此总结自己的工作:确实,大多数情况下,我都是根据当时具体的情况,根据外部的要求以及各种情境来展开研究的。在福柯的作品里,话语与权力是又一对核心概念。主体间性与交往理性都是哈贝马斯对现代社会主体与理性概念的拓展与修补。
但哈贝马斯认为主体的概念也需要进行修正。它既不同于自然法哲学的超验视角,更有别于实证主义的内在视角,也同时区别于主流社会科学的经验视角。相反,这些只是权力的终端形式。二人在法之规范性基础问题上的差别,说到底,是普遍主义与情境主义的差别。
哈贝马斯像前者一样认为‘通过合法律性而获得合法性是一个事实,但同时像后者一样认为这个事实也是一个问题,应该作为研究和重构的起点。但即便如此,就像自然法理论中不同的流派之间也有显著差异一样,不同的社会理论对法律规范性问题的理解当然也不尽相同。
一方面,他主张现代社会的法律不过是被权力塑造的、伪装成真理的一种话语。因此,本文主张法社会学是使得法律系统在规范性来源问题上维持认知开放性的必不可少的研究范式。
金认为,福柯的非普遍主义谱系学分析与哈贝马斯的普遍主义研究,分属于两个领域——伦理与道德(就像哈贝马斯的区分一样)。将这一争论放置于法哲学的视域中进行梳理,也有助于我们厘清一些现代法治的基本概念。这样法律的规范性与正当性就只能来自它自身,从而失去了社会根基,成为空中楼阁。法学家对这种现象有着不同的解读,法律实证主义者把这种现象作为一个既成事实去遵守,认为它是现代法律的本质特征。根据以上的分析和研究,我们可以对现代法哲学中的规范性的基础问题重新进行一些反思。第二,它在结构上是由一群陈述而不是单个的陈述构成的。
它一方面要像传统法哲学那样,在一个薄的基本人性假设基础上展开逻辑推理,这样可以确保法律体系的融贯和一致。福柯仅仅是在哈贝马斯所谓的伦理层面来讨论问题,他的讨论非常符合哈贝马斯商谈理论对于可变性的要求,并且没有触及道德层面,因而跟哈贝马斯的观点并不矛盾且一定程度上互补。
一旦权力关系发生变化,社会结构也会随之变化,新的社会结构也会产生新的权力关系。这种进路必须既照顾到作为底线的规范性基础的可普遍性和一致性,也注意到多元化的社会实践作为规范性来源的重要方面。
由此我们可以总结如下:理性话语以及商谈民主这几个概念在哈贝马斯的理论中都被赋予了一种规范性、应然性的意味。可见,在福柯所谓现代社会主体化(Subjectification)的过程中,其核心要素也正是权力。
近年来,中国的法哲学研究者们也注意到了哈贝马斯及其代表的法兰克福学派在法之规范性的基础问题上的贡献,并开展了卓有成效的研究。而中文学术界对于哈贝马斯与福柯之争的关注度并没有西方那样热烈,主要集中于文艺理论等领域。传统的主体观念立足于主?客二元对立的预设,而在社会实践层面却未必绝对如此。(一)哈贝马斯论可普遍化的道德程序原则作为规范性基础 现代社会法之规范性究竟(应该)来自哪里?哈贝马斯的答案较为明确。
意思是说,虽然在现代社会中,经过祛魅化,神的光辉不再闪耀,但是作为主体的人也没有办法完全成为一个超验性的中心角色,每一个人都是有限的、经验的,无法成为超验之主体。但福柯以权力关系理论作为分析现代社会的根本机制,正是哈贝马斯所反对的。
他对于道德原则的普遍性主张,某种程度上说,类似于康德。如福柯所揭示的,现代社会的根基并不是那么均质而稳固,到处存在着差异和不平等的权力关系。
自康德以来的现代哲学传统中,与理性成对出现的主体(Subject)也是一个重要概念。与哈贝马斯对理性的规范性重建不同,福柯并没有对现代社会的合法性危机给出明确的、唯一的解决方案。
这个词同样出现在《在事实与规范之间》一书的德文版和英文版的副标题中——关于法律和民主法治国的商谈理论。而哈贝马斯想到的是以某种应然性的立场重建现代性,即要在现代性中找到解决自身问题的出路,通过拓展主体的内涵,为理性找到新的源泉,是一种重新建构的路径。在自然法和法律实证主义之外,法社会学可以被视为是探寻法之正当性/规范性的第三条道路。福柯的法律观也建立在这种权力理论基础之上。
这说明在福柯看来,法律的背后并不存在绝对坚实牢靠的真理,他们不过是一种权力塑造的话语,因而也是流动的、暂时的、情境的。哈贝马斯认为,人类言语行为中蕴含的理性潜能,某种程度上要比生产劳动所对应的理性思维方式更为重要。
他认为,以交往理性作为工具理性的补充与修正,即可捍卫康德以来的现代理性观念,这是拯救现代社会合法化危机、重建其规范性基础的唯一途径。甚至作为现代思想主流的人类中心主义都是一个很新的概念,它仅仅是18世纪末19世纪初的时候一系列复杂的历史创造。
二人在资本主义社会背景下对权力的批判有一些相似之处。两种极其相似的思想没有相互渗透,这非常奇怪,也许就是因为他们太相似了。